由于多种原因，如自然地理原因，山海阻隔等，当时的中国人对于华夏文明之外的世界，几乎一无所知。

例如第78条规定全国人大及其常委会的组织和工作程序由法律规定，第86条规定国务院的组织由法律规定。第三，现代德国学者将横向维度的议会立法权分为两部分。

当时的人们普遍认识到，必须通过法律或至少通过有法律授权的法令，才能发布一般抽象的规范。追根溯源可见，将Vorbehalt翻译成汉语保留，漏掉了前缀vor，丢失了画龙点睛那一笔。先定以既有概念法定为基础，蕴含着先由法律规定的意思，符合宪法原文由法律规定。将这样的法律置于行政之前，公民才能预见行政行为，才能预计、预见、信赖国家行为。虽然君主垄断国家权力的局面被打破，国家权力开始分化，但议会还未获得核心权力，只拥有单薄有限的立法权，总体上还处于消极被动的地位。

第二，法律保留在19世纪末还以授权行政为核心，远未发展出授权禁止的意思。在此基础上，法律介入君主和政府之间，发挥着区分间隔的特殊功能，逐步拉开了二者之间的距离。不难看出，如同奥斯丁的类似主张一样，这种扭曲正义感的严重缺陷在理论上也是源于他违背了法律实证主义区分实然法与应然法的初衷，犯下了试图从是直接推出应当乃至把实然当应然的自然主义谬误。

④(23)[英]边沁：《政府片论》，沈叔平等译，北京：商务印书馆，1995年，第97，99、117页。所以，要防止在恶法亦法还是非法以及恶德亦德还是非德的问题上把实然与应然混为一谈，我们就有必要从澄清法德等基本概念的纠结语义做起，深入辨析它们在不同语境下具有的实然语义与应然语义之间的微妙异同和复杂关联，以免不分青红皂白地将它们的双重意蕴等同视之，陷入要么在实然维度上因为恶法或恶德之恶就否定它们是实证法或实证道德，要么在应然维度上因为恶法是法或恶德是德就肯定它们的正当性的深度悖论。例如，他在批评德国法学家拉德布鲁赫从实证主义立场转向自然法立场的时候，就指责后者对法律与道德的关联一知半解，其观点依赖于对一个简单事实的重要性的过度夸张。(20)有鉴于此，让人百思不得其解的是，面对如此明显的事实，他为什么还要坚持说，实证法在实然维度上不是与道德必然关联的呢？ 最后，在理论上，法学研究者不仅能够而且应当从实然和应然两种不同的视角考察法律与日常道德的必然关联。

3.实证法如果违反正义到了不可容忍的地步，就失去了有效性。首先，从实然角度看，恶法无疑是实证法，因为我们在法理科学的研究中采取非认知价值中立的态度忽略了它的恶后，剩下的任务自然就是如实揭示它作为法的本来面目，诸如它是谁依据怎样的正义理念制定的，如何诉诸国家机器发挥强制性的约束力，造成了哪些实际后果等。

相比之下，研究实证法应当如何的立法科学或伦理科学，即便建立在法理科学的基础上，也会由于引入非认知需要，完成从非认知价值中立到非认知价值重载的转型，试图解答应当制定和服从什么样的良法这个应然问题的缘故，不再是严格意义上的科学了。尤其考虑到哈特在语言哲学以及分析法学方面的良好素养，从思想史的角度看，这个教训更是警醒我们，倘若在出发点上失之毫厘，就有可能差之千里，所以才有必要谨慎地辨析基本概念的复杂语义，以便澄清某些很容易误导走偏的棘手问题。例如，他曾宣称，虽然立法科学或伦理科学旨在研究实证法应当如何，不像法理科学那样旨在研究实证法实然如何，但这些科学的研究者都能像数学科学的专家们一样，在研究中达成共识，发现各自的真理。然而，哈特不仅没有看到这里的关键在于人们考察实证法的时候持有的两种不同认知态度，遗忘了奥斯丁主张实证法和实证道德都包含了实然与应然两个不同维度的精辟观念，反倒还南辕北辙地将实然法与应然法的分水岭归结为法律是不是与道德截然分离了，即便受到了批评，也只是改口承认法律偶然地满足了某些道德的要求，却依然拒绝肯定这种关联的内在必然性，结果严重削弱了法律实证主义由于区分实然法与应然法而具有的强大生命力，让它落入了扭曲事实、自相矛盾的理论泥潭。

(19)刘清平：《义政和善政的统一 ——先秦墨家视域下的政治发展概念》，《人文杂志》2021年第8期。关 键 词：哈特  法律实证主义  实然法与应然法  认知需要与非认知需要  法与道德  恶法亦法 对于已有两百年历史的法律实证主义来说，恶法亦法的问题可以说是一场难以摆脱的噩梦，让它落入了无力自拔的理论泥潭。所以，他不仅主张与普遍道德感一致的效益原则构成了立法活动应当考虑的首要内容，而且还宣称，实证道德的某些规则可以说就是严格意义上的法，也会涉及道德上的强制性制裁和义务。普遍地宣称所有与上帝意志相矛盾的恶法都是无效和不可忍受的，是在鼓吹无政府主义。

(28)[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第40-111页。(32)这样把法律与正义关系的实然维度混同于应然维度，正是奥斯丁在恶法亦法问题上陷入困境的主要原因：由于他将实然性的法律直接视为应然性的正义标准，所以才会从恶法亦法的实然前提出发，依据实证法是正义标准、应当服从的潜含预设，得出我们应当服从恶法的有效约束力的应然结论。

其次，无论是奥斯丁指认的实证法与实证道德的区别，还是哈特指认的法律与道德的分离，主要涉及道德领域内法律与日常道德(狭义道德)这两个部分的关系。⑥刘清平：《需要视角下的存在概念——兼析存在论的人生哲学定位》，《阅江学刊》2020年第4期。

(15)这种共识的影响力如此之大，连肯定了法律与道德关联的哈贝马斯也声称，他想一开始就把法律与道德区分开，把法律理解成依据它的可能证成以及诠释和实施方面的约束力而宣称具有合法性的现代实定法。⑥主要由于缺少这种溯源努力的缘故，奥斯丁在自觉区分了实然与应然后，又时常不自觉地把二者混同起来了。换言之，区分实然法与应然法的终极因素，在于人们的两种不同认知态度：能不能在考察实证法的时候保持非认知价值中立的科学态度。(27)牟治伟：《关于恶法亦法的再思考》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2015年第1期。⑧考虑到哈特专门研究过哲学，像他这样把实然法与应然法的区分与休谟有关是与应当的质疑割裂开来，未免让人奇怪，同时也让他与两位前辈背道而驰，以至引用他们的时候也居然舍弃了那些更为精辟的见解，结果在很大程度上遮蔽了两类不同需要以及两种不同认知态度对于这种至关紧要的理论区分的决定性作用，以至只好以隔断法律与道德的方式解释恶法亦法的命题，最终走到了比奥斯丁更荒谬的极端，让法律实证主义暴露出了几乎是不可救药的严重理论漏洞。进入 刘清平 的专栏 进入专题： 哈特 法律实证主义 恶法亦法 。

(27)就此而言，这个公式虽然凭借超法律的正当高于法律的不正当的理念彰显了恶法非法的应然性一面，甚至凭借严重违反正义的措辞暗含着主张人们不可因为对实证法稍有不满就拒绝服从的深刻因素，却同样未能揭开恶法亦法的实然性一面的谜底，尤其没有看到下面的关键点：恶法亦法的命题只是在把恶法视为法理科学研究对象的认知意思上成立，并不包含恶法的实际制裁效力在法律实践中也有正当性的规范性意蕴。所以，尽管在实然维度上忽略了其恶的恶法依然是法，但这并不等于说，它在应然维度上也不再是恶的了，因而我们就应当服从或忍受它的实际约束力。

法是否存在是一个问题，它是否符合某种预设的标准是另一个问题。(29)然而，无论是很多人看重的立法程序，还是他在此强调的法不溯及既往，恰恰包含了某些应然性的道德内容，尤其体现了试图让实证法在形式上具有对于所有人的普遍适用性的价值诉求，因此的确可以说构成了连哈特自己都不肯将其与法律截然隔断的珍贵道德原则。

(11)正是从这种理解出发，哈特反复要求人们考察实证法的时候，应当专注于它们在实际上是否权威和有效，却无需考虑它们在道德上是否正当或正义。所以，合法(lawful)一词既可以在实然维度上指某个行为符合现行的实证法，也可以在应然维度上指这个行为被言说者评判成正义的。

李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期。(16)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京：生活·读书·新知三联书店，2011年，第96、255页。否则的话，倘若我们像哈特那样否定实然与应然的联结融合，放弃非认知价值重载的转型，就会否定法理科学指导法律实践的规范性功能。另一方面，所有的法律规则在社会中付诸实施后，又会将它们蕴含的正义理念落实到日常生活中，通过自身的约束力影响和改造日常道德，尤其是诉诸强制性的制裁迫使人们接受自身体现的道德诉求和行为规范。

恶法亦法的意思则是说，只要某种法在实然维度上真实存在，哪怕我们在应然维度上不喜欢它，觉得它是道德上不正当的恶法，它仍然是一种具有实际约束力的法。事实的真相是，无论在实然还是应然维度上，要求把法律与道德隔断，都像要求把水流与源头、枝叶与树根隔断一样荒唐，最终只会让实证法变成缺乏立足基础的无源之水、无本之木。

某种法只要实际存在，就是法，哪怕我们碰巧不喜欢它，或者说它与我们的标准不一致(我们就是凭借这个标准才赞许或非议它的)。不错，如同哈特所说，边沁和奥斯丁都主张，不能单凭一条规则违反了道德标准的事实，就说它不是法律规则。

进一步看，要是把忽略其好坏对错的主张贯彻到底的话，我们在实然维度上不仅有必要忽略所有恶法在规范性内容方面的所有恶，而且也有必要忽略所有实证法在程序性形式方面的所有恶(包括那些不符合富勒所谓法的内在道德的因素)，(28)因为缺乏有关形式特征或立法程序的法尽管是不完美或有缺陷的法，却与那些突破了规范性正义底线的恶法相似，依然是无可否认的实证法，能够构成法理科学的研究对象。⑦这个说法表明，奥斯丁并未注意到下面的微妙差异：只有研究实证法实际如何的法理科学才会在考察各种实证法的实然维度时，由于采取非认知价值中立的态度成为与自然科学类似的科学。

三、如何理解恶法亦法 由于类似的缘故，当哈特站在隔断法律与道德的立场上为恶法亦法的命题辩护时，他一方面放弃了边沁和奥斯丁见解中的深刻因素，另一方面又继承了他们见解中的误导因素，结果让法律实证主义的这个精辟主张陷入了难以自拔的理论泥潭，以至某些学者甚至认为它是一个理论上无解的伪命题。内容提要：哈特指出了边沁和奥斯丁区分实然法与应然法的原创性贡献，却未能发现这种区分的根源在于认知需要与非认知需要之别，反倒将它归结为法律与道德的分离，结果在背离他们精辟见解的同时，又在奥斯丁混淆实然与应然的错谬看法影响下，走向了实然即应然的歧途，以主张恶法也有正当约束力的方式扭曲了正义感，没有看到恶法亦法的意思只是要求在实然维度上忽略恶法之恶而承认它是实证法，并不包含在应然维度上肯定其正当性的因素。其实，哈特不仅承认我们的法律体制广泛认可了正义原则和个体道德诉求，而且指出某些基本的法律规则与禁止杀人、使用暴力、偷盗等基本道德原则是重合的，因此我们可以给出一个事实陈述：所有法律体制在这些最关键的方面事实上都是与道德一致的。从这里看，边沁和奥斯丁有关实然与应然的区分不仅十分精辟，而且还很有意义，揭示了自然法思潮只考虑法律应当怎样，却忽视了法律实际怎样，乃至以应然即实然(或者说把应然当实然)的方式否定恶法亦法的错谬倾向，指出这种做法实际上是把自己的意志诉求和情感偏好当成了法律是否实际存在的认定标准。

如前所述，指出这一点，正是法律实证主义通过区分实然法与应然法作出的最重要理论贡献。(19)就此而言，所谓法律实际上是道德领域内与日常道德以及行政体制并立的一个组成部分，根本没有在道德领域之外独立存在的资格，当然更谈不上与广义道德的分离隔断了。

从这个角度看，哈特等人把法律与道德的隔断说成是实然法与应然法之别的要害就十分荒谬了：第一，倘若实证道德自身并非纯粹应然的，而是同样包含实然的一面，何以实证法只有与实证道德截然分离才能成为实然的，并让自己原本同样包含的应然一面烟消云散呢？为什么这种分离不会反过来，让实证道德成为纯粹实然的，而让实证法原本同样包含的应然一面烟消云散呢？第二，倘若实证道德如同实证法一样，也有可以忽略其好坏优劣的实然维度，我们岂不是会像遇到恶法亦法还是非法的问题那样，也会遇到恶德亦德还是非德的类似问题吗？既然如此，我们又该通过把道德与什么隔断的途径回答这个问题呢？毋庸讳言，对于哈特等后世追随者来说，这些难题同样是绕不过去而又很难回答的。结果，普通人也很容易在现实生活中将实然与应然混为一谈，认为实然维度上的合法直接等于应然维度上的正当或正义，甚至认为服从恶法也是正当或正义的，却遗忘了事情的另外一面：只有当人们认为某种实证法符合自己认同的规范性正义底线时，他们才会认为符合这种实证法的行为是正当或正义的。

综上所述，哈特虽然在其他问题上对法律实证主义的发展作出了不容抹杀的理论贡献，但在恶法亦法还是非法的问题上，却由于一方面背离了边沁和奥斯丁区分实然法与应然法的精辟见解，另一方面继承了奥斯丁混淆二者的错谬意向，结果误入歧途，非但没有推动法律实证主义在这个重要问题上取得积极的进展，反倒由于隔断了法律与道德，让它倡导的一个深刻理论区分变成了违背事实的荒谬看法，陷入了混淆概念、以偏概全、自相矛盾的理论泥潭。(30)其实，在其他语言里，与奥斯丁曾精辟分析的德字相似，(31)法字也同时兼有实然与应然的双重语义，既可以指具有实际约束力的实证法的事实存在之是，也可以指作为规范性正义标准的价值评判之应当。